据《法制日报》前些日子报道，与男友同居怀孕的24岁女子张某，一心打算与他结婚时，却发现其已有家室并育有两子，于是以侵犯贞操权为由将其告上法庭。广东东莞市人民法院在审结该案时认为，贞操权是一项男女共享的独立人格权，男方以欺骗方式侵害女方的贞操权，属于人身损害性质，因此应付给张某精神损害抚慰金2万元。我曾刊文认为，司法认可“贞操权”的存在将推动对公民权利的有效救济，它将对以后的类似案件产生深刻影响。因此，这一判决具积极意义。
马少华先生不同意我的看法，他在《青年参考》上刊文认为“所谓‘贞操权’并不是一项法律中明确表述的权利。也就是说，法院的判决并没有法律条文的根据。”因为“一项法律上并无明文的权利，可以通过一个法官的判决确立吗？我国是成文法国家而不是判例法国家，法律条文的明确规定性对于法官的自由裁量是有严格限制作用的，对于罪行的判决是这样，对于权利的确认恐怕也是这样的。”我以为，马少华先生提出这一问题，意义非常重要，但这一问题的核心在于，民事司法中是否存在法无明文规定不能进行判决；民事司法中能否进行创新，如果能创新，界限在哪里？
众所周知，在刑法中存在“罪刑法定原则”，在我国刑法中表述为:“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”但是，在民事司法中，却不存在类似“罪刑法定”的“权利法定”原则，也就是法官必须严格依据法律来断案，法律没有明文规定的权利，法官不得救济。
世界上第一部民法典——1804年法国民法典第四条规定:“法官不得以法无明文为理由，拒绝裁判。”由此，在民事司法中开了民事法官自由裁量的先河。在民事司法中，大陆法系各国的法律与司法实务都遵循这样的规则:法律有明文规定的，依据法律的规定；法律没有明文规定，可以适用习惯法；既没有法律规定也没有习惯法，依据类推解释或者法理进行断案。因此，法官不能以“法律没有明文规定”或“权利法定”的原则，拒绝对公民权利进行救济或判案。
我国民事法律并没有说法律没有明文规定的，不得进行裁判。相反，《民法通则》规定:“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”在一些单行的民事法律中，也确定了民事习惯可以作为法官判案的依据。更为重要的是，《民法通则》规定了“自愿、公平、等价有偿”和“诚实信用”两项原则——“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。这些原则实际上赋予了法官在法无明文规定或存在漏洞的情形下，可以根据这些原则进行利益平衡、作出公正判决。
民事司法不采取类似“罪刑法定”的“权利法定”原则，有其深厚的法理基础。从法律性质上讲，刑法属于公法，公法解决公权力对于公民权利、社会生活的干预问题，它是由公民权利让渡形成的，同时，公权力的滥用是经常性的，也极为可怕，因此，现代公法的基本原理是“公权力以法律明文规定为限”。所以，刑法要确定一个公民的刑罚，要剥夺公民的权利，就必须有法律的授权，必须在刑法中确定“罪刑法定”原则。反之，民法是私法，私法要保障公民权利的问题，公民权利是天赋的，由此确定的原则“公民权利法无明文限制即自由”；民法所规定的公民权利毕竟是有限的，民法中没有规定的权利并不等于公民并不拥有，因此，从保障公民的权利角度出发，当出现法律没有明文规定的权利受到侵犯时，法官理应根据法理来进行创新断案，以更为周全地救济公民权利。当然，在民事司法中，并非任何权利都可以进行创新，比如物权实行“物权法定”，在物权法草案中曾有“居住权”的规定，后来正式法案将其删除，法官就不能在司法中再创设一个“居住权”。
厘定法官在民事司法中创新问题，具有特别重要的实践意义。转型时期，各种新情况层出不穷，而法律则相对滞后，诸多权利争议更是摆在了法官案头。比如贞操权，比如性生活权(浙江出现一起丈夫因妻子沈某因交通肇事伤残失去夫妻性生活，从而索赔精神损害抚慰金的案例)。这些新出现的权利，哪些可由法官进行创新或救济，哪些可以由现行法律解决，哪些又不能由法官进行创新，都需要业界人士进行更深入的研究。